A kötbér fogalma sokszor problémát okoz a különféle jogrendszerek útvesztőjében járatlanok számára. Nézzük meg milyen fogalmak jöhetnek szóba.
A „liquidated damages” bevett angolszász fogalom arra a kártérítés fajtára, amikor a felek a szerződés megkötésekor előre megállapodnak, hogy a szerződésben foglalt kötelezett nem teljesítése esetén ez az összeg kerül egyfajta kárátalányként kifizetésre a másik fél számára. Tehát a kötbér funkcióját az angolszász jogban az LD látja el.
Azonban az alkalmazása eltér a magyar kötbértől. Ha a felek a szerződésben „liquidated damages” fizetését kötik ki, akkor ez általában mentesíti a hibás teljesítésben érintett felet a további jogkövetkezményektől, a kötbéren felüli károk érvényesítésének lehetősége alapesetben a „liquidated damages” fogalmával ellentétes.
A magyar kötbér fogalom viszont nem zárja ki a kötbéren felüli károk érvényesítését sem. Tehát a „liquidated damages” csak akkor alkalmazható, ha a szerződésben kikötjük a kötbéren felüli károk érvényesítésének lehetőségét. Ez az angolszász jogrendszer sem zárja ki annak ellenére, hogy a fogalom nem erről szól.
Ez megkerülendő sok nemzetközi iroda a „penalty” fogalmat használja, amely a kötbér szankció jellegét tökéleseten kifejezi, sőt az egyes kötbér típusok leírására is alkalmas. Így a késedelmi kötbér lehet a „penalty for delay”, ill. a meghiúsulási kötbér a „penalty for default” vagy „penalty for non-performance”. Egyes esetekben még a „contractual penalty” fogalom is használatos.
Ezzel rövidre is lehetne zárni a kérdést, azokban itt jön be a két jogrendszer közötti különbség. Az angolszász világban a „penalty” nem a szerződések jogában eszköze, egyenrangú felek viszonyainka szerződésben történő szabályozására a common law szerint nem használható. A „penalty” kikötés nem kikényszeríthető ki bírói úton.
Ezért a kontinentális jogot angolul kifejező szakirodalom megalkotta a "stipulated payment for non-performance" fogalmát, ami viszont a gyakorlatban egyáltalán nem használatos, noha tökéletesen kifejezi a fogalom lényegét.
Akkor melyik a helyes kifejezés? Nem lehet rövid választ adni, a fentiek bármelyike használható, azonban a használat helyessége az alábbi tényezőktől függ:
1) a kontextus,
2) az irányadó jog ,és
3) a szerződő felek szándéka
